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Para sobrevivirme te forjé como un arma (…)
Pablo Neruda

Los Derechos Humanos fueron el mayor invento de la modernidad, según Carlos Santiago Nino. Independientemente de que hay quienes los consideran tan antiguos como la misma humanidad, tomaron su carta de ciudadanía ético-jurídica con la aparición de los Estados modernos. Pero hay, al menos, dos modos de entender la modernidad, sostiene Richard Morse: la angloamericana y la iberoamericana. Sobre esta confrontación y sus diferentes modos de fundamentar los derechos humanos, realicé mi tesis doctoral.
Si bien los diferentes derechos “universales, interdependientes e indivisibles�, conforme a la Proclamación de Teherán de 1968, tienen por objetivo alcanzar la paz; lograr que sean reconocidos por cada Estado, ha supuesto conflictos. Por eso la historia de los hechos, como la historia de las ideas que los provocaron, son relatos de confrontaciones. Este hecho motivó al historiador cubano Manuel Moreno Fraginals a titular uno de sus ensayos: La historia como arma: y otros estudios sobre esclavos, ingenios y plantaciones. Nuestro trabajo consistirá en documentar la confrontación entre diferentes modos de entender y fundamentar los derechos humanos.
La historia como arma
La historia, como las demás ciencias sociales, pretende construir un discurso racional respecto a la realidad humana. Toda arma es un instrumento de fuerza. Por lo que, en un estricto sentido, así como se opone la razón a la fuerza, se oponen las ciencias a las armas, o viceversa. Por ello, cabría mantener la esperanza de Gandhi, en que “la fuerza de la razón termine por imponerse a la razón de la fuerza�.
No obstante, el lenguaje es un instrumento lo suficientemente versátil como para no agotarse en literalidades. Existe un uso metafórico de las palabras, que hace posible la más sutil de las artes: la poesía. Para el poeta Gabriel Celaya: “la poesía es un arma, cargada de futuro�. Es decir, la poesía tomaría prestada de las armas su eficacia, para disparar sus proyectiles no para vencer, sino para convencer; no para matar, sino para garantizar los derechos a la vida, la libertad y la igualdad. En tal sentido, Torres Rangel escribió sobre El Derecho como un arma de liberación en América Latina.
Por esta razón, resulta oportuno dejar constancia de una evolución en el positivismo, que desde el siglo XIX europeo se propuso como paradigma epistemológico, fijando las condiciones para que un discurso sobre la realidad pueda calificarse como científico. Si Luigi Ferrajoli da cuenta de este cambio en el Derecho, nos proponemos plantearlo como una necesidad para la Historia, dado que ambas se conciben como ciencias sociales.
El primer positivismo propone una separación entre describir y valorar. Cuando Hans Kelsen en su Teoría pura del Derecho, lo describe como un conjunto de normas válidas. Y son válidas las normas: creadas por un sujeto competente (el Estado), siguiendo un procedimiento establecido (por otras normas de producción jurídica). Este paleo-positivismo jurídico atiende sólo a quién y cómo legisla. El neopositivismo de Ferrajoli, se pregunta también por el qué, es decir, por si el contenido de las normas es acorde a los derechos fundamentales. Y, como los derechos fundamentales sin dejar de ser jurídicos asumen valores éticos, como la libertad, la justicia…el jurista al describir las normas, las estaría simultáneamente valorando.
En este sentido, el call for paper de la Revista História do direito, para un dossier sobre la relación entre Derecho y autoritarismo, parece incurrir en cierta ingenuidad al sostener que la misma “tradicionalmente estaba fundada en bases liberales, se tendía a concebir el Derecho como el resultado de la manifestación de voluntades libres y racionales de un conjunto de individuos, que por mayoría, decidían democráticamente promover el orden de la vida en sociedad.� Con esto se podría referir al contractualismo de John Locke (siglo XVII), pero esto no era así en su inmediato predecesor, Thomas Hobbes, claro defensor de la soberanía como potestas soluta del Estado.
Para el positivismo de Kelsen, el jurista como científico del Derecho, se debe limitar a describir si el conjunto de normas que regulan la convivencia en un Estado han sido creadas por un sujeto competente, conforme al procedimiento establecido, manteniéndose neutral ante las posibles injusticias de tales normas. En cambio, para el positivismo de Ferrajoli no cabe neutralidad, sino un compromiso con los derechos fundamentales, en tanto que normas de mayor jerarquía que se erigen como criterios de valides de las demás. De este modo el jurista ya no puede permanecer neutral ante una norma inválida por ser anticonstitucional, debe reclamar su nulidad o, al menos, su derogación.
Del mismo modo que Kelsen proponía criterios formales (quién y cómo) haciendo caso omiso del contenido material (qué) de las normas; hay historiadores como Sisinio Pérez Garzón que defienden que: “La historia, como ciencia social del pasado, se considera epistemológicamente un saber unitario, por eso se define en singular�, omitiendo toda referencia a “las memorias (que) son elaboraciones políticas en el sentido etimológico de ser una necesidad propia de la polis� Por tanto, la historia y la memoria si bien “comparten una misma materia: el pasado�, estarían condenadas a no tocarse, como los puntos de dos superficies paralelas.
La concepción de la historia que nos ofrece Pérez Garzón, correspondería al paleo- positivismo: como ciencia social del pasado, que describe lo que ocurrió sin valorarlo. Pero a una lectura neopositivista del pasado, además de describir lo ocurrido, le cabe realizar una valoración de los hechos, no ya -o no sólo- desde los derechos fundamentales de cada constitución estatal, sino desde los derechos humanos como base de un constitucionalismo global.
Así, más que dos caras de una moneda, historia y memoria son las caras de una cinta de Moebius, cuerpo geométrico que sólo estáticamente tiene dos, porque dinámicamente solo tiene una. Ya que la memoria sin la historia sería ciega, pero la historia sin la memoria sería impotente. De este modo, se podría superar también la pluralidad de memorias. Porque esta historia-memoria habría de ser universalista, autocrítica, pluralista, laica y restitutoria. Esta historia que distingue entre describir y valorar, pero no los escinde, es propia de una epistemología del Sur.
La diferencia entre el Ejército del III Reich y el EZLN, no es meramente una cuestión cuantitativa. Los nazis usaron las armas para generar un Holocausto totalitario y racista, mientras que los zapatistas intentaron defenderse como pueblo, advirtiendo a los demás de los peligros del neoliberalismo.
Historia y derechos humanos
Esta conjunción entre derechos humanos e historia, puede interpretarse como la historia de los derechos humanos, para determinar desde cuándo podemos reconocer su existencia; o también, como que los derechos humanos ofrecen criterios para interpretar la historia, como acabamos de ver.
Para hacer una historia de los derechos humanos, habrá que saber primero qué entendemos por ellos, porque con estos ocurre lo mismo que con la filosofía. Para la filosofía no es lo mismo su origen (que pudo ser el asombro en los griegos y hoy es la indignación), que su comienzo (que nos remite a los presocráticos). Si entendemos, con los iusnaturalistas, que su origen o fuente es la naturaleza humana, la historia de los derechos humanos es tan antigua como la de la humanidad. Mas si entendemos con los positivistas, que el origen de tales derechos está en un contrato entre Estado y ciudadano, su historia comienza con la modernidad. Como decía Alejandro González Monzón: para los primeros, tales derechos son esenciales, con independencia de ser reconocidos o no; para los segundos, son atribuidos por el Estado a sus ciudadanos que dejan de ser súbditos.
Adoptaremos para este trabajo la tesis positivista de que los derechos humanos son un invento moderno; aunque nos parece cuestionable que se presente como una disyunción excluyente: o son derechos naturales o son derechos históricos, porque el titular de unos y otros es el mismo ser humano, que naturalmente es histórico; porque su naturaleza racional, social o política puede realizarse o frustrase históricamente. Además, hay al menos dos modernidades: la angloamericana que comienza en el siglo XVII, centrada en el Estado (Leviatán) y la iberoamericana que es anterior, se remonta al Siglo de Oro español y remite al concepto de orbe.
Admitamos como hipótesis, como una primera aproximación, que estos derechos son un conjunto de normas de naturaleza bifronte (Peces-Barba): ética y jurídica; es decir, pretenden articular: derecho y justicia. Entramos así en un proceloso mar de teorías que se oponen: iusnaturalistas, positivistas y realistas; siendo estas últimas una radicalización de las anteriores. Empleamos el plural, porque no existe un único modo de iusnaturalismo, sino varios: el clásico o metafísico, el teológico o medieval, el racionalista o moderno; y hay quienes incluyen al garantismo contemporáneo.
Con los positivismos ocurre otro tanto, aunque aquí las diferencias no son tanto históricas como conceptuales: el teórico, defendido por Beccaría, que propone el silogismo subsuntivo, para que el juez aplique mecánicamente la ley, que se presenta como premisa mayor; el metodológico kantiano, que sostiene la conveniencia de distinguir entre lo ético y lo jurídico para que, desde aquella instancia, se pueda criticar a ésta; y el ideológico hobbesiano para el que lo justo queda subsumido en lo legal.
Finalmente, con los realismos las diferencias serán más bien geográficas, compartiendo entre ellos su rechazo a la metafísica y la afinidad con lo pragmático. Así, el realismo norteamericano del Juez O.W. Holmes, entiende que el derecho enseña cómo mantenerse lejos de los tribunales; el escandinavo de Alf Ross, identifica toda argumentación sobre la justicia con la secreción de adrenalina que provoca un golpe sobre la mesa; finalmente el latino(ibero)americano considera que una norma es justa si parte de reconocer el derecho o las necesidades ajenas.
A partir de estos supuestos, el concepto de derechos humanos que proponga cada escuela puede ser diferente, como también la prioridad que se otorgue a los derechos de cada individuo o al colectivo que lo representa; y, sobre todo, el tipo de garantías que para tales derechos se ofrezca.
Señalada esta dificultad, que sería motivo de un trabajo específico, para éste propongo que adoptemos, como lo hicieron positivistas y realistas en Madrid en 1988, la definición del iusnaturalista Pérez Luño, en un intento de síntesis conciliadora: «un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico
concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas las que deben ser reconocidas positivamente por los órdenes jurídicos a niveles nacionales e internacionales».
En esta definición, el tercer valor de la Revolución Francesa: fraternidad, presente incluso en la Declaración Universal de 1948, es sustituido por el de dignidad. Dado que esta última ha sido presentada por Carlos Cossio, Alejandro González Monsón y Mario Rivero Erico como fundamento de los derechos humanos, creo oportuno dar de la misma las dos definiciones que aporta Kant: la dignidad es propio de las personas -a diferencia de las cosas- porque son fines en sí mismas, y porque no tienen precio. Veremos a continuación, hasta dónde ese carácter personal queda encerrado en cada individuo WASP o, por el contrario, tiene un carácter expansivo hacia los pueblos y el ecosistema. Por otro lado, ya es significativo que se pase del concepto individuo al de persona que, salvo en inglés, en castellano, portugués y francés se declina en femenino.
La cuestión de teorizar sobre los fundamentos de los derechos fundamentales, ha sido cuestionada por Norberto Bobbio, para quien, respecto a estos derechos, lo prioritario son sus garantías prácticas, no las teorías que las sustenten. Respecto a esto, resulta oportuno recordar una aguda observación del fundador de la Psicología Social, Kurt Lewin: “nada hay más práctico que una buena teoría.� Pero antes de revisar sus posibles fundamentos, conviene precisar qué entendemos por aquellos derechos cuyos fundamentos buscamos.
Los fundamentos de los derechos humanos no constituyen sólo una cuestión teórica, tuvo y tiene importantes consecuencias prácticas. Podemos considerarla si no la más importante de las cuestiones políticas, en tanto que incluya a la soberanía popular, al menos tan importante como el concepto de soberanía, entendida por Jean Bodin y Thomas Hobbes como un poder absoluto que excluye estos derechos.
Entre las teorías jurídico-políticas de Occidente, Richard Morse señala dos: la angloamericana que se extendió desde el siglo XVII hasta el presente y la iberoamericana que habría nacido y muerto en el Siglo de Oro español. Este profesor de la Stanford Universty sostiene que el modelo angloamericano, como el rico Próspero de Shakespeare, se desarrolló hasta el presente generando aporías, de las que podría salir si viera en el espejo esa otra teoría frustrada en el Siglo de Oro. Por nuestra parte, documentamos que si bien en España pudo entrar en un cono de sombras, tal teoría habría recuperado vitalidad en América Latina, en el pensamiento y acción de Simón Bolívar, José Martí, José Carlos Mariátegui, e incluso en algunas obras de Juan Bautista Alberdi.
Los tres modelos históricos de derechos humanos que identificaban Bobbio y Peces Barba: el inglés, el norteamericano y el francés, podrían coincidir en lo que MacPherson denominó la “teoría política del individualismo posesivo�. Podría plantearse cierta duda respecto a Francia, por aquello de que su Declaración de derechos del hombre y del ciudadano, se abre a cierta universalidad aunque declinada en masculino; no obstante, en el mismo documento, se califica a la propiedad privada como un derecho sagrado e inviolable; calificativos que comparte con los derechos a la vida y a la libertad. Para esta teoría política, el sujeto titular de los derechos es cada individuo, aislado, sin compromisos con el resto de la comunidad; y, el principal derecho, paradigma de todos los demás, es la propiedad privada.
De este modo, los llamados modelos históricos de derechos humanos, no solo se presentan como herederos de Estados absolutos, sino también como funcionales a un incipiente capitalismo. Conviene analizar en tres etapas la singularidad de un modelo latino(ibero)americano de derechos humanos y de su fundamento.
El modelo iberoamericano de derechos humanos surge en 1550, con el debate entre Bartolomé de las Casas y Ginés de Sepúlveda en Valladolid. Hay antecedentes relevantes, como las denuncias de Fray Antón Montesinos en 1511, contra el «crudelísimo y aspérrimo cautiverio» de los nativos en América; o en lo peninsular, el alzamiento de los Comuneros de Castilla que se levantaron contra Carlos I, en defensa de la economía productiva y local, frente a una realeza que gravaba con impuestos sin conceder derechos, pero que fueron vencidos en Villalar hace 500 años, el 23 de abril de 1521. Y en el terreno teórico, las Relecciones jurídico-teológicas de Francisco de Vitoria: De Indis I y II (1538-39), dictadas en la Universidad de Salamanca.
El fundamento de este modelo, que será doblemente desvirtuado por el individualismo posesivo posterior, es lo que propusimos llamar, en un primer momento: personalismo comunicativo. Con esto cambia, no sólo el titular del derecho, porque la persona -a diferencia del individuo- conjuga su compromiso social con su libertad, sin llegar a confundirse con el colectivo y mantiene su diferencia sin que esto atente contra su igualdad ante la ley. Cambia además el derecho paradigmático: la comunicación -a diferencia de la apropiación- es una relación que cada persona puede establecer con otra para intercambiar información, bienes o servicios, sin causarles daño. Del ius communicationis de Vitoria, el mismo Ferrajoli infiere derechos universales, tales como el ius migrandi.
El sujeto titular no se agota en las personas físicas, se extiende a personas jurídicas como son los pueblos y los ecosistemas. El clásico ius Gentium era definido por el jurista romano Gayo como ius inter homines, lo que corría el riesgo de ser interpretado como derecho entre individuos. Vitoria cambió su definición para concebirlo como “ius inter gentes�, dando así origen a la expresión derecho de los pueblos. Esto nos llevó a una segunda formulación del fundamento de nuestro modelo iberoamericano de derechos humanos, como personal(gent)ismo comunicativo.
Ahora bien, si los pueblos son sujetos titulares de derechos, son titulares de su autodeterminación o soberanía y habrán de ejercerla tanto interna como externamente. En las dos direcciones se ha mostrado la fecundidad de este modo de entender al derecho de gentes. Internamente, generando constituciones de naciones libres, contrarias a regímenes autoritarios y colonialistas. En este sentido, han sido decisivas las teorías de dos jesuitas: Francisco Suárez (+1617) y Juan de Mariana (+1624).
La teoría inspiradora de la primera constitución escrita moderna: Fundamental Orders of Connecticut (1639), fue la obra de Francisco Suárez Defensio Fidei (1613) contra Jacobo I, que llevó a tierras americanas el pastor puritano Thomas Hoocker. Suele atribuirse tal fuente a John Locke (1632-1704), que para entonces era un niño. La teoría monarcómaca, según la cual era legítimo dar muerte al monarca cuando incurría en tiranía evidente y prolongada, encontró su principal valedor en la obra De Rege (1598), de Juan de Mariana. Por esta razón, cuando Eugène Delacroix pinta como homenaje a la Revolución Francesa, La libertad guiando al pueblo (1830), la protagonista del cuadro y precursora de las Femen lleva por nombre Marianne.
De este modo, pretendemos mostrar que Morse no supo ver cómo el modelo iberoamericano supo permear al norteamericano y al francés. De tal modo, pese a que Carlos III expulsó a los jesuitas y prohibió sus obras en el siglo XVIII, en el siglo XIX Simón Bolívar liberador con San Martín de Hispanoamérica del Sur, no aceptó ser comparado con Napoleón Bonaparte, que se invistió a sí mismo como emperador. Para Bolívar, permanecer en el poder es el camino a la tiranía. Pero invitó a los liberales españoles a reestablecer una relación más igualitaria tras el fracaso de la Constituyente de Cádiz, en la que los peninsulares inclinaron para su lado una representación asimétrica.
A partir de estas experiencias históricas y el protagonismo que asumen estas repúblicas, que no dudaron entre 1936 y 1938 en acudir a la defensa de la II República Española, creada el 14 de abril de 1931. Formando parte de las Brigadas Internacionales o Voluntarios de la Libertad, unos 35.000 hombres y cientos de mujeres procedentes de 53 países, 20 latinoamericanos, que defendieron la república y la democracia española, mientras Francia, Inglaterra y Estados Unidos miraron para otro lado y los sublevados recibían apoyo de Hitler, Mussolini y Salazar. Cabe destacar que Cuba, con relación a su población, fue la República que más hombres aportó, coordinados por Víctor Pina Tabío.
Esto nos permite modificar el nombre a nuestro modelo, para pasar a denominarlo Latino(ibero)americano, no sólo atendiendo a la evolución histórica del mundo hispano. Cambiando la relación centro-periferia, Joao VI había protagonizado la “transferência da corte portuguesa para o Brasil� en 1808. Escapando de Napoleón constituyó el Reino unido de Portugal, Brasil y Algarbe (1815), hasta que, tras su independencia en 1822, surgiera la República Federativa do Brasil en 1891.
Finalmente, regresando a la cuestión del fundamento, la pregnancia de la comunicación nos llevará a reconocer una nueva modificación en el sujeto de derechos. Mientras que la apropiación es un modo de relación de las personas respecto a las cosas, porque si se aplicara a otra persona la esclavizaría y si a otro pueblo lo colonizaría; la comunicación es un modo de relación entre personas y pueblos libres que si se extendiera hacia las cosas o al ecosistema, lejos de rebajar su rango ontológico, lo dignificaría. Así lo entendieron nuestros pueblos originarios cuando hablaban de la Pacha-Mama. Actualmente la Constitución de Ecuador en su Artículo 71, la reconoce como un sujeto de derechos fundamentales. Esto nos permite el tercer y último ajuste al nombre del fundamento de nuestro modelo de derechos humanos: personal(eco-gent)ismo comunicativo.

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