Ernesto Moreira Sardiñas

En medio del actual proceso globalizador, la empresa transnacional emerge como uno de los principales actores que inciden en las relaciones internacionales. A pesar de tener una naturaleza más transnacional que internacional, las dimensiones de sus actividades y su peso en las relaciones económicas a escala global, hace que adquieran gran relevancia para la sociedad internacional, y por consiguiente, para el sistema jurídico que la rige: el Derecho Internacional.
En consecuencia con ese escenario, el presente trabajo se propone realizar un breve recuento del desenvolvimiento de las relaciones entre el Derecho Internacional –en sus distintas etapas- y las empresas transnacionales. Decurso histórico en que se pasa de una total indiferencia, a la proliferación de iniciativas no vinculantes dirigidas a transformar el orden económico internacional, y por último al florecimiento de instrumentos de soft law centrados en la protección de los Derechos Humanos. Dicho recuento, permite apreciar las tendencias y la evolución de las normas internacionales que se han creado para regular las conductas de las empresas, en pos de una percepción clara del rumbo del Derecho Internacional en relación con estos actores.
Las empresas transnacionales ante el Derecho Internacional clásico

Por contemporáneo que parezca, el fenómeno de la globalización no es exclusivo de la actualidad. En otros momentos históricos hubo procesos similares en los que las relaciones sociales desbordaron las fronteras de los Estados, adquiriendo una dimensión global. De igual forma, también existieron relaciones sociales de naturaleza transnacional, que incluían la existencia de empresas con una esfera de influencia que, en comparación con la que poseen las actuales empresas transnacionales, es mucho mayor; en épocas tan lejanas al actual proceso globalizador como el siglo XVI. Al respecto señala Gilpin:
In one sense, multinational firms have existed for a very long time. The Dutch East India Company, the Massachusetts Bay Company, and other companies of merchant-adventurers were forerunners of today’s MNCs like IBM, Sony, and Daimler-Chrysler. These earlier transnational firms, however, were far more powerful than contemporary MNCs are; they commanded armies and fleets, had their own foreign policies, and controlled vast expanses of territory: the sub Asian continent (India, Pakistan, and Bangladesh), the East Indies (Indonesia), and South Africa. Modern MNCs are much more modest.
Eran sociedades mercantiles de capital privado que tenían por objeto realizar actividades comerciales entre una potencia determinada y los territorios entonces denominados de ultramar. Como estos eran colonias de las propias potencias en las que surgían las compañías, no eran, estrictamente, transnacionales. No obstante, debe señalarse que su actividad económica se desenvolvía a una escala transcontinental y llegaron a tener un poder tal que, en los territorios en que se asentaban, se producía la confusión entre lo público y lo privado.
La época de florecimiento de estas compañías coincide con la etapa del llamado Derecho Internacional clásico, eminentemente estato-centrista y relacional. No existía en aquel momento el Derecho Internacional Económico, y mucho menos el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Tampoco podía pensarse en la subjetividad de actores no estatales, por poderosos que fueran. Queda claro que, más allá de ser tangencialmente afectadas por la aplicación del Derecho de la paz o el Derecho de la guerra, por parte de los Estados, las compañías de Indias no constituían sujeto ni objeto de las relaciones jurídicas internacionales.
Las empresas transnacionales y el Derecho Internacional de la posguerra. En pos del nuevo orden económico internacional

La evolución del Derecho Internacional posterior a las guerras mundiales, determinó su ampliación, tanto en sus sujetos como en su objeto de regulación. Al propio tiempo, las décadas de los ´60 y ´70 del pasado siglo, vieron un crecimiento significativo de las empresas transnacionales en la economía mundial. Ciertamente existían desde antes; un buen ejemplo es la United Fruit Company, empresa estadounidense que ya se había expandido por América Latina en la primera mitad del siglo XX. Pero no es hasta la segunda mitad de esa centuria que dichas tansnacionales se volvieron un asunto de interés para el Derecho Internacional Público.
En esa dirección, y en el contexto de la propuesta en la ONU de un nuevo orden económico internacional por parte de los países del tercer mundo, se buscó crear un régimen jurídico internacional que permitiera regular el comportamiento de estas empresas. En este sentido, se buscaba que estas realizaran transferencias de tecnologías a los países en los que se asentaban, contribuyeran al desarrollo económico de estos y respetaran el Derecho vigente en ellos.
Así se venía orientando la Organización de las Naciones Unidas desde la década de los ´60; lo que se vio reflejado en el reconocimiento de la importancia del tema en la “Declaración sobre el Progreso Social y el Desarrollo� de 1969. Los intentos por regular la cuestión se orientaron, fundamentalmente, hacia normas no vinculantes. En los años sesenta, se comenzó a trabajar en un proyecto de código sobre las políticas en torno a las empresas transnacionales que, sin embargo, nunca se llegó a realizar.
La creación, en 1974, de una comisión del ECOSOC para el tema de las empresas transnacionales, propició la aparición de nuevos proyectos de códigos en los años 1983 y 1990. Ninguno de ellos llegó a buen puerto, pues la contradicción entre los países en desarrollo que demandaban un instrumento vinculante, centrado en los ordenamientos internos de los Estados, y los países desarrollados que preferían líneas directrices voluntarias, amparadas en el Derecho Internacional, no fueron resueltas .
Durante esta etapa aparecieron, también, instrumentos no vinculantes de otras organizaciones internacionales, que intentaron establecer normas regulatorias del comportamiento de las empresas transnacionales. En ese sentido, destacan la Declaración Tripartita de la OIT sobre el tema, y las Líneas Directrices de la OCDE para las empresas multinacionales. Ambas establecían normas sustantivas de cumplimiento voluntario, así como mecanismos para monitorear su cumplimiento.
De los años noventa a la actualidad. Los Derechos Humanos como centro de la atención

Con la llegada de la década de los ´90, el neoliberalismo se convirtió, en relación con la economía, en la ideología dominante. Se abogaba por el repliegue del Estado en la economía; no sólo en su rol de Estado empresario, sino también como Estado regulador. Para el neoliberalismo, la desregulación económica y financiera es esencial para asegurar la prosperidad, cuyo éxito debe depender de la autorregulación del mercado. La demanda de un nuevo orden económico internacional en favor de los Estados tercermundistas cayó en saco roto, ante la aceptación, por la mayoría de estos, de la ideología neoliberal.
Consecuentemente, el consenso internacional en torno a esta ideología suponía el fin de los intentos por establecer normas que regularan el comportamiento de las empresas transnacionales desde el Derecho Internacional. Así, después del proyecto de código de 1990, en 1994 fue abandonado el proceso de creación de un código voluntario para regular el comportamiento de las empresas transnacionales.
No obstante, la necesidad de control al comportamiento de las empresas, especialmente en el tercer mundo, no desapareció. En varios casos, se daban situaciones de violaciones a derechos humanos que eran cometidas o toleradas por las empresas. Comenzó a desatarse una presión social contra estos comportamientos. Esto tuvo su corolario en el caso de Nike, en el que los movimientos sociales obligaron a la empresa a adoptar una posición más proactiva, en relación con la protección de los Derechos Humanos en su actividad económica. Al propósito de este caso señalaba Ruggie:
A perfect storm of bad publicity enveloped Nike throughout the 1990s. It included violent strikes at several Indonesian factories; union-organized summer internship programs for American college students on how to campaign against large corporations, out of which emerged a national coalition to put on alert campus stores selling, and athletic teams wearing, Nike and similarly sourced products; an “International Nike Day of Protest� in twenty-eight U.S. states and twelve countries; plus highly unflattering feature roles in the acerbic Doonesbury cartoon strip, a Michael Moore documentary, two CBS news programs, the “Battle of Seattle,� as the demonstrations that shut down the World Trade Organization 1999 ministerial meeting came to be known, as well as in Naomi Klein’s book, No Logo, often referred to as the “bible� of the antiglobalization movement.
Por la vía del Derecho Interno, y desde el año 1980, una de las soluciones que se buscó para lograr la responsabilidad de las empresas por actos violatorios de los Derechos Humanos, fue aplicar la Alien Torts Claim Act. Esta fue una antigua legislación estadounidense del siglo XVIII, que permitía a extranjeros entablar un litigio ante los tribunales norteamericanos por hechos cometidos fuera de los Estados Unidos, siempre que estos violaran la legislación del país norteño o un tratado del que este fuera parte. Aunque la ley se había pensado para hechos como la piratería y había sido poco aplicada; al entenderse los Derechos Humanos como parte de “tratados de los Estados Unidos�, se vio en ella una potencial brecha por la cual podía demandarse a empresas que cometiesen violaciones en otros países. No obstante, al cabo del tiempo, puede decirse que ha sido muy escaso el éxito de las demandas interpuestas en virtud de esta ley.
En el año 2000, y consecuentemente con los objetivos del milenio, el secretario general de ONU, Kofi Annan, tuvo la iniciativa de crear el Pacto Global. Este no constituía un instrumento contentivo de normas jurídicas sino, más bien, una especie de plataforma para integrar a las empresas en el cumplimiento de diez mandamientos, redactados a modo de principios generales:
Las empresas deben apoyar y respetar la protección de los derechos humanos fundamentales reconocidos internacionalmente, dentro de su ámbito de influencia.
Las empresas deben asegurarse de que sus empresas no son cómplices en la vulneración de los derechos humanos.
Las empresas deben apoyar la libertad de afiliación y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva.
Las empresas deben apoyar la eliminación de toda forma de trabajo forzoso o realizado bajo coacción.
Las empresas deben apoyar la erradicación del trabajo infantil.
Las empresas deben apoyar la abolición de las prácticas de discriminación en el empleo y la ocupación.
Las empresas deberán mantener un enfoque preventivo que favorezca el medio ambiente.
Las empresas deben fomentar las iniciativas que promuevan una mayor responsabilidad ambiental.
Las empresas deben favorecer el desarrollo y la difusión de las tecnologías respetuosas con el medioambiente.
Las empresas deben trabajar contra la corrupción en todas sus formas, incluidas extorsión y soborno.
El Pacto Global es un mecanismo por el cual las empresas se comprometen a aplicar estos principios en su día a día; lo cual se comprueba a través de los mecanismos de que goza el propio pacto:
One of the explicit commitments that a company makes when joining the Global Compact is to submit annual Communications on Progress (COP) using reporting indicators such as the Global Reporting Initiative (GRI) Guidelines. The COP must be placed on the UN Global Compact website and shared widely with the company’s stakeholders.73 A violation of the Global Compact Policy on COP will result in a change in a participant’s status from ‘active’ to ‘non-communicating’ to ‘inactive’, and eventually results in the delisting of the participant.
Sobre este mecanismo, debe apuntarse que se trata de un medio más político que jurídico para incidir en las conductas de las empresas, pero al surgir en el seno de las Naciones Unidas, debe tenerse en cuenta.
Simultáneamente, desde el año 1998, la Subcomisión de la ONU para la Protección y Promoción de los Derechos Humanos venía trabajando en un instrumento no vinculante que sistematizó bajo qué presupuestos debían ser responsables las empresas transnacionales por violaciones a los Derechos Humanos; que fue completado en el año 2003, y que se denominó Normas sobre la Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales en la Esfera de los Derechos Humanos. Amparado en el ya existente Derecho Internacional de los Derechos Humanos, intentó ir más allá de este, estableciendo estándares muy precisos que las empresas debían cumplir.
Sin embargo, cuando fue presentado en el año 2004, ante la Comisión de Derechos Humanos del ECOSOC, fue tratado como un instrumento controvertido y, en última instancia, no fue adoptado. Ello se debió, fundamentalmente, al rechazo de las propias empresas al alcance de la responsabilidad que se proponía para ellas. Especialmente, en el plexo de derechos reconocidos, que excedía al que era exigible a muchos Estados, y el nuevo concepto de esfera de influencia, introducido por las Normas.
El fracaso de las Normas, llevó a que en el año 2005 se nombrara un representante especial del Secretario General de las Naciones Unidas para el tema de las Empresas y los Derechos Humanos. Este cargo sería asumido por el profesor John Ruggie. Su primera decisión fue, en vistas de los resultados obtenidos, ignorar las normas presentadas antes, y hacer borrón y cuenta nueva. Tomó muy en cuenta la significación que tuvo el rechazo de las empresas a las normas, en la no aceptación de estas y, en consecuencia, orientó su trabajo hacia la articulación de consensos entre los actores involucrados, a saber, empresas, Estados y sociedad civil; intentando tomar en consideración los intereses de todos.
Así, en el año 2008, Ruggie presentó una propuesta: el marco Proteger, Respetar y Remediar, que fue aceptado por unanimidad por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU. Este llevaría a la elaboración de los principios rectores en 2011, que establecieron un grupo de pautas a seguir por los Estados y las empresas. Estos principios rectores se configuraron como instrumento no vinculante y, por tanto, no generaba obligaciones jurídicas; fueron aprobados en el propio año 2011, por el Consejo de Derechos Humanos.
El contexto de la creación y aprobación de la plataforma proteger, respetar y remediar, y de sus principios rectores, fue propicio para la aparición de otros instrumentos relacionados con el tema. Así, en materia de estandarización, se crean, de la mano de varias ONG, las normas ISO 26000, que abordaban el tema de la responsabilidad social empresarial. Igualmente, fueron modificadas las líneas directrices de la OCDE, que databan de una etapa anterior, para añadirles un capítulo sobre Derechos Humanos. También se aprobaría una estrategia sobre responsabilidad social empresarial en la Unión Europea; y la Corporación Financiera Internacional, adscripta al Banco Mundial, actualizó su política de sostenibilidad. Todos estos instrumentos se mantenían en el terreno de los instrumentos no vinculantes.
A instancias de Ecuador, en el año 2014, se llevó a cabo un intento de poner fin a la larga cadena de instrumentos no vinculantes en relación con este tema, y se propuso crear uno que superara esta cuestión. Tras la aprobación de la iniciativa en el Consejo de Derechos Humanos, comenzaron los trabajos de preparación. La primera versión del proyecto de instrumento vinculante fue presentada en el año 2018; y una nueva versión, con modificaciones en el 2019. Al momento de escribirse este trabajo, continúan las negociaciones en torno a su redacción.
A modo de conclusión:
Como puede observarse, se avanzó de una total falta de regulación a la producción de instrumentos centrados en cambiar el orden de relaciones económicas internacionales. Con el casi abandono de este propósito, los Derechos Humanos han centrado la atención en la regulación de las conductas de las empresas transnacionales.
En todo caso, se puede apreciar con claridad, una marcada preferencia por los instrumentos no vinculantes para este tema, tanto antes como después del ascenso del neoliberalismo. El proyecto que actualmente se negocia en el Consejo de Derechos Humanos sería, de llegar a entrar en vigor, la primera excepción de esta regla.

También puedes descargar todos los trabajos en pdf Dossier Historia y Derechos humanos.